חפש  
 
אל המקדש - עמותת צור ישועתי
 
 
 
א. פטור הקדש כמזיק וכניזק
נאמר במשנה בבא קמא (ט:): [1]
כל שחבתי בשמירתו - הכשרתי את נזקו... נכסים שאין בהם מעילה, נכסים שהן של בני ברית... כשהזיק - חב המזיק לשלם תשלומי נזק במיטב הארץ.
  במשנה מובאים כללים עקרוניים בדיני נזיקין, האחד מהם מתייחס למיעוט של נכסים שיש בהם מעילה. באופן כללי, מיעוט זה בא כדי לקבוע שפרשיית נזיקין מוסבת על נכסי הדיוט ולא על נכסי הקדש. אולם קביעה זו מעוררת מספר שאלות.
ראשית, יש לבחון האם מדובר על פטורו של הקדש כמזיק הדיוט, או על פטורו של הדיוט שמזיק הקדש. הראשונים על אתר מושכים לשני הכיוונים. מרש"י על אתר עולה שהמשנה מתייחסת להקדש כניזק, ופוטרת הדיוט המזיק אותו:
כלומר, אם הזקתי נכסים שאין בהן מעילה אני חייב לשלם, אבל אם הזקתי נכסי הקדש - איני חייב...   (ט: רש"י ד"ה נכסים).
לעומתו, הרמב"ם מבין שהמשנה מתייחסת להקדש כמזיק:
...לפי שאם היה שורו הקדש כגון חטאת או אשם והזיק - אינו חייב כלום... (פיה"מ לרמב"ם פ"א מ"ב).
אפילו אם מפרשים את המשנה כרש"י, ברור מסוגיית הגמרא שיש התייחסות גם לפטור של ההקדש כשהוא מזיק הדיוט. שהרי בדף יג. מתייחסת הגמרא לשלמים שהזיקו, ובדף יג: לתודה שהזיקה. לפיכך, אם מאמצים את פרשנותו של רש"י ומצרפים אליה את הדיון בגמרא, ניתן להסיק שפטור נכסים שיש בהם מעילה במשנה בדף ט: הוא דו סיטרי. למעשה, אין לתמוה על כך. במשנה לקמן בשור שנגח ארבעה וחמישה מבוארים במפורש שני הצדדים הללו:
שור של ישראל שנגח שור של הקדש, ושל הקדש שנגח לשור של הדיוט - פטור... (לז:).
אגב משנה זו, יש לבאר מדוע נכפל הפטור של הקדש בשתי משניות שונות. ניתן להציע הסברים שונים לכך. ייתכן שאחד הטעמים לכפילות קשור לנקודה שבה עסקנו. לאמור, במשנה בדף לז: מבוארים שני הצדדים של פטור יחסי הקדש והדיוט, ובזו היא מוסיפה על המשנה בדף ט: שבה נקודה זו לוטה בערפל.
אפשרות נוספת עשויה להתקשר לשאלת המקור לפטור זה. במשנה בדף לז: מצוטט המקור של 'רעהו [2] - ולא הקדש', וייתכן שזה מה שבאה אותה משנה להוסיף על המשנה שלנו. כך סבר המהר"י כ"ץ:
...אך קצת קשה - אמאי בעי למיתני התם?... ויש לומר - משום דרשות הפסוק תני לה התם...   (יג: שטמ"ק ד"ה למעוטי [עמוד קיד] ).
יש לציין שבמשנה בדף לז: מובאת גם דעה החולקת על הסימטריה בפטור הקדש. לפי ר"ש בן מנסיא, שור של הקדש שהזיק שור הדיוט אכן פטור, אך שור הדיוט שהזיק שור הקדש - מתחייב בתשלומין.
הגמרא בונה את דעת ר' שמעון בן מנסיא על קל וחומר מהדיוט - אם הדיוט המזיק הדיוט מתחייב, על אחת כמה וכמה שהדיוט המזיק הקדש יתחייב. ברור מכל מקום שברמה הלוגית תיתכן הפרדה בין הפטור של הקדש כמזיק ופטור הדיוט המזיק הקדש. היה ניתן, למשל, לומר שנפטור הקדש המזיק הדיוט משום שאין את מי לחייב, אך נחייב הדיוט המזיק הקדש. ניתן גם לחלק בצורה הפוכה.
למעשה, בעיקר אם מצרפים את הגמרא בדף יג.-יג: להבנת רש"י במשנה, מופיע פטור כפול של ההקדש - הן כמזיק והן כניזק - כבר במשנה. התייחסות כפולה דומה נאמרת מפורשות בתוספתא:
שור שחציו של ישראל וחציו של הקדש שהזיק של ישראל - מועד משלם נזק שלם ותם משלם חצי נזק. של הקדש - בין תם ובין מועד פטור. הוזק מאחד של ישראל חייב, ושל הקדש פטור...  (תוספתא פ"ד ה"א). [3]
בשורה התחתונה, פטור הקדש מנזיקין מוסב הן על המצב שבו הקדש מזיק הדיוט והן על המצב שבו הדיוט מזיק הקדש. אף על פי כן, תיתכן הפרדה סברתית בין שני הכיוונים הללו.
ב. פטור הקדש באבות השונים
הרושם המתקבל מהמשנה בדף ט: הוא שפטור ההקדש נאמר כעיקרון כללי הנוגע לכל אבות הנזיקין. לכל הפחות אלו המשתייכים לנזקי ממון, שאותם ניתן להכניס בכותרת המשנה: "כל שחבתי בשמירתם". לפיכך, ייתכן לפיכך שאדם המזיק הוא מחוץ לעסק, אך נזקי ממון כלולים לכאורה בפטור זה ללא אבחנה בין האבות השונים.
ואכן כך מסיקים התוספות והרמב"ן כדבר פשוט, שקיים פטור הקדש בנזיקין בכל האבות של נזקי ממון. אמנם, במשנה בדף לז: מדובר על קרן בלבד, וגם הפסוק שמצוטט בהקשר זה נאמר דווקא בקרן. אך רש"י בדף ט: מציין שחרף מקומיותו של המקור לפטור הקדש בנזיקין, ניתן להסב אותו גם לשאר האבות:
...אבל אם הזקתי נכסי הקדש - איני חייב, דנפקא לן כולהו נזקין משור רעהו (ט: רש"י ד"ה נכסים).
אך יש ראשונים החולקים וסוברים שחלק מן האבות אינם כלולים בפטור של הקדש.   בסוגייה בדף ו: מופיע אחד ממוקדי מחלוקת הראשונים בנושא. המניע הוא דברי ר' עקיבא במחלוקת הנוגעת לעניין 'של מיטב':
ת"ר: 'מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם' - מיטב שדהו של ניזק ומיטב כרמו של ניזק - דברי ר' ישמעאל. ר' עקיבא אומר: לא בא הכתוב אלא לגבות לנזקין מן העידית, וק"ו להקדש   (ו:).
בהמשך, מב ררת הגמרא את הדברים הסתומים שניסח ר' עקיבא ביחס להקדש :
מאי קל וחומר להקדש? אילימא דנגח תורא דידן לתורא דהקדש - שור רעהו אמר רחמנא ולא שור של הקדש! אלא לאומר הרי עלי מנה לבדק הבית דאתי גזבר ושקיל מעידית.   (ו:).
הגמ רא מחפשת   כאוקימתא לדברי ר' עקיבא, תחום שמוצא כולו מעולם של נזיקין, ומציעה שר' עקיבא דיבר על אמירה של הרי עלי מנה לבדק הבית. הראב"ד מקשה - מדוע לא להעמיד במקרה פשוט של שן ורגל. הנחתו היא ששן ורגל המזיקים הקדש מתחייבים בתשלומים. אבל - ממקום שבאת! מתוך כך שהגמרא   לא מעלה הצעה כזו, משמע שגם בנזקי שן ורגל אין חיוב כאשר הדיוט מזיק הקדש, וכך מעירים התוספות על אתר. כך גם משמע ברמב"ם, אם כי בדבריו יש חוסר בהירות מסויים:
שור של ישראל שנגח שור של הקדש, או שור של הקדש שנגח שור של ישראל - פטור, שנאמר 'שור רעהו'. וכל הקדשים שחייבין בהן מעילה - אין בהן דין נזקין... (רמב"ם הלכות נזקי ממון פ"ח ה"א).
הרמב"ם פותח בפטור הספציפי של קרן, ורק אחר כך עובר לפסים כלליים יותר. יש אחרונים הטוענים שהרמב"ם פוטר רק בקרן, על בסיס העובדה שהוא נותן רק את הדוגמה של נגיחה. הדבר תלוי בפרשנות המשפט העוקב ברמב"ם.
מכל מקום כאמור לעיל, גם אם הרמב"ם עצמו פוטר כל נזקי ממון שהזיקו הקדש, דעה מצמצמת מופיעה מפורשות בראב"ד. הוא סבור שפטור הקדש נאמר דווקא בקרן (ונלמד משור רעהו) ובבור, שם מביאה הגמרא לימוד מיוחד הממעט פסולי המוקדשין.
מחלוקת ראשונים נוספת מתעוררת ביחס לאדם המזיק הקדש. התוספות והרמב"ן נוטים לפטור גם במצב זה. אך המאירי מביא דעה האומרת שאדם המזיק הקדש חייב. [4]
ג. מקור הדין
סקרנו בצורה כללית את ההיקף של פטור ההקדש, הן ביחס לכיוון הפטור - אם הוא מתייחס להקדש כמזיק או כניזק, והן ביחס לסוגי האבות שעליהם מוסב פטור זה. שאלות אלו צריכות להיבחן גם על רקע המקור לפטור זה. המקור הבסיסי מופיע במשנה:
שור של ישראל שנגח שור של הקדש, ושל הקדש שנגח לשור של הדיוט - פטור, שנאמר 'שור רעהו' - ולא שור של הקדש...   (לז:).
בירושלמי מופיע מקור נוסף :
'שדהו' - פרט למשועבד, 'כרמו' - פרט להקדש   (ירושלמי גיטין פ"ה ה"א).
אמנם, כאן מדובר על ההקדש כמזיק, אך הרמב"ן בגיטין מעיר שמקור זה מאזן את המקור המובא במשנה בבא קמא, שהוא למעשה מקור הפוטר במקרה של הקדש כניזק. [5] מקור שלישי מופיע במכילתא דרשב"י על תחלית אותו פסוק המובא במשנה בבלי "וכי יגף שור איש":
...יכול ישלם על ידי הקדש?... ת"ל: 'איש' - פרט לגבוה... (מכילתא דרשב"י שמות כ"א, לה).
נב יט בפטור של ' רעהו '. פטור זה נאמר בבסיסו בקרן. אם רוצים לרבות את שאר אבות הנזיקין, יש לראות בקרן מעין מייצג של כל נזקי ממון, שאפשר ללמוד ממנו. כך ראינו במשנה בדף ט: בדברי רש"י.
אמנם, דעתם של התוספות לא נחה מכך, ולכן הם מצרפים את פטורי ההקדש שנאמרו, לדעתם, גם בבור ובאדם המזיק, ובונים על מעין 'הצד השווה' שבין קרן בור ואדם. [6] התוספות מבינים דין זה בדומה לדינים של פטור כלים בבור או פטור טמון באש. מדובר בדין בין דינים, ולכן הוא צריך לעמוד למבחן הרגיל של פירכות, אם יש כאלו, ביחס לצד השווה.
הרמב"ן בגיטין מתחבט אף הוא בעניין זה. הוא מציע הצעה אחת הדומה לכיוון של התוספות, ולצידה גישה כללית יותר הבנויה על מיעוט של 'שדה אחר' [7] - ולא שדה הקדש. לא ברור האם מדובר במיעוט נוסף המתייחס לשן ורגל, ומשלים מערך של ילפותות נקודתיות, או שמא מדובר במיעוט השואף לכלליות פטורו של ההקדש.
ייתכן שלשאלה זו של אופי מיעוט 'רעהו', מצד כלליותו או נקודתיותו של המקור, יש השלכה על טיב ההפקעה והסברה שמאחוריה. לשם כך יש להעלות חקירה כללית העולה במספר רב של מקומות שבהם נידונים פטורים של הקדש. החקירה היא, האם הפטור נובע מחסרון בעלים, והוא מעין דין בגברא, או שמא הפטור נוגע להקדש כחפצא. ניקח כאבטיפוס את המשנה בפרק הזהב:
אלו דברים שאין להם אונאה - העבדים והשטרות והקרקעות וההקדשות... (בבא מציעא נו.).
להלכה, קיים גם מיעוט של נכסי נכרי מדין אונאה. שהרי הגמרא לומדת את המיעוט של הקדש מהמילים 'מיד עמיתך' או 'אחיך', ואלו ממעטות גם גוי. מדוע, אם כך, הגוי אינו מוזכר במשנה?
הסיבה פשוטה, והיא נוגעת לאופי הפטור. פטור גוי שונה מהותית מהפטורים שמוזכרים במשנה. המשנה עוסקת בכל מה שממועט כחפצא מהדין של אונאה. במשנה נידונים דברים שאין להם אונאה. מדובר בבעיות הקשורות לחפצא ולזהותו, בלי לעסוק בשאלות של בעלות.
הפטור של גוי הוא פטור מובהק של דין בבעלים. נכסי גוי אינם שונים במהותם כחפצא משאר נכסים. מצד החפצא, אין שום סיבה שהם יופקעו מאונאה. הפטור של גוי נובע מזהותו של הגברא שאיתו יש לי שיח ושיג.
ומינה - להקדש. אם אכן לא מופיע הפטור של גוי במשנה היות שמדובר בפטור של בעלים, נוכל להסיק מכך על אופיו של פטור ההקדש - מתוך העובדה שהוא כן מופיע במשנה. כנראה שהמיעוט של הקדש במשנה הוא מיעוט כדין בחפצא. אין זה שולל את היכולת לדבר על הקדש כממועט מהדין של אונאה מסיבות של בעלות, אך ודאי שקיים לצידו גם מיעוט של ההקדש כחפצא. במילים אחרות, ייתכן שבהקדש ישנם שני מסלולי הפקעה מהדין של אונאה. ופה ההבדל בין הקדש לגוי, הבדל שמשתקף במשנה בהזהב.
מובן, שקיומם בפועל של שני מסלולי ההפקעה עשוי להיות תלוי במקרה עליו אנו דנים. ייתכנו מצבים שבהם יחול רק המיעוט כדין בחפצא, או רק המיעוט הקשור לבעלות על ההקדש. נעיין בהקשר זה ברש"י בהזהב:
וההקדשות. גזבר המוכר הקדש, או המוכר עולתו שנפל בו מום (בבא מציעא נו. רש"י ד"ה וההקדשות).
רש"י מפרט שני מקרים:
מקרה אחד - גזבר המוכר הקדש.
מקרה שני - אדם פרטי המוכר את עולתו שנפל בה מום.
יש הבדל ניכר בין המקרים הללו. במקרה הראשון יש לנו עסק הן עם חפצא של הקדש והן עם בעלים המייצג את הסמכות הקניינית של ההקדש. במקרה השני, הבעלים המוכר הוא הדיוט ולא הקדש. במקרה זה: מוקד הדיון סביב אונאה נוגע לכך שהחפצא הוא חפצא של הקדש - עולה שנפל בה מום.
תיתכן גם הפרדה הפוכה, כלומר, ניתן לדבר על מקרה שבו דבר יהיה בבעלות הקדש אף על פי שכחפצא לא תהיה בו קדושה. דוגמה קלאסית למצב זה מופיעה בהמשך הסוגייה בהזהב:
...דאמר שמואל - בונין בחול ואח"כ מקדישין   (בבא מציעא נז:).
דין זה של בונים בחול ואחר כך מקדישים, מופיע כפתרון לבעיה של מעילה באבני בניין המסורות לגזבר. כדי שהאומנים לא ימעלו, בונים בחול ורק אחר כך מקדישים. כיצד מתחולל, מבחינה טכנית, תהליך שכזה? רש"י על אתר מציע שתי אפשרויות:
כשהן בונין בניני הקדש לא היו קונין האבנים והטיט ממעות הקדש... אלא לוקחין בהקפה והרי הן חול עד שיבנו בחומה, ומשהן בנויות בחומה נותנין מעות הקדש ולוקחין אותן והוא הקדשן, או אם התנדב אדם אבנים - נותנן לבנאי, ואינו קורא שם הקדש עליהן עד שיתננו בבנין...  (בבא מציעא נז: רש"י ד"ה דאמר).
לפי האפשרות הראשונה, מדובר באבנים שבשלב הראשוני שלהן הן חולין גמורים. עד סוף תהליך הבנייה הן לא קשורות להקדש, ועל כן אין בהן מעילה. רק אחרי שהן בנויות בחומה, נותנים מעות הקדש עבורן, וזוהי השעה של הקדשן.
אבל לפי האפשרות השנייה, ניתן להבין שבעלות ההקדש קיימת עוד קודם לכן. האדם מבחינתו התנדב אבנים, והרי הן בבעלותו הממונית של ההקדש. אלא שקריאת השם שמחילה בהן קדושה - נעשית רק אחרי שהן ניתנות בבניין, כדי למנוע את בעיית המעילה.
ניתן להתעקש ולומר גם במסגרת הלשון השני ברש"י, שההתנדבות הממונית תחול אף היא רק בעתיד. אך מפשטות הדברים משתמע שהקניין הממוני הקשור להתנדבות חל כבר ברגע ההתנדבות, ורק הקדושה מתאחרת. ובאותם רגעי ביניים יש לנו מצב שבו חפץ נמצא בבעלות של הקדש אף על פי שאין בו קדושה. [8] דוגמה נוספת מופיעה ברמב"ן על התורה, בפירוש המילים 'ותרומת ידכם'. [9]
אם באנו, על רקע זה, לדון בפטור הקדש בנזיקין, ייתכן שיש לתלות זאת באופי המקור המלמד. ניתן להבין שאם מדברים על הפטור של הקדש כחפצא, מדובר במיעוט נקודתי, בדומה לפטור של טמון וכלים. כאן הרחבת היריעה מקרן לשן ורגל תחוייב בהליך של הצד השווה, ואבות נזיקין שלא נרבה לפטור - יישארו בחיובם.
אך אם דנים בהקדש מצד פטורו כדין בבעלים, מדובר בדיון מסוג אחר. זהו דיון כללי בשאלה מול מי עומד האדם בחיוב נזיקין. קשה לומר שאין בעלות הקדש לעניין נזיקין כאשר מדברים על קרן, ואילו יש בעלים שאפשר לשלם להם כאשר מדובר על שן ורגל. אם קובעים שכל המערכת ההלכתית לא נאמרה בנפגע או פוגע מהסוג של הקדש, מהיכי תיתי לחלק בין האבות השונים?
לפיכך, נוכל לחזור למחלוקת שתלינו ברש"י ובתוספות. נאמר שמחלוקתם לעניין טיב הילפותא קשורה להבנות השונות באופי הפקעת הקדש מנזיקין. לפי רש"י מדובר במיעוט ההקדש כדין בבעלים ולכן הוא מרחיב את הפטור לשאר אבות הנזיקין, ואילו התוספות, המצמצמים את הפטור לקרן ובור, סוברים שמדובר על מיעוט ההקדש כחפצא.
ד. סוגי הקדשות
חלוקה נוספת שיש לתת עליה את הדעת, קשורה לסוגים שונים של הקדש. במשנה בדף לז: משתמשים בניסוח של הקדש מול הדיוט. במשנה בדף ט: ובסוגיית הגמרא מדף יב: ואילך, המונח המרכזי הוא מעילה. אמנם, בגמרא יש דעה שאף במשנה בדף ט: מדובר על החלוקה הפשוטה בין הקדש להדיוט:
רבא אמר: מאי נכסים שאין בהן מעילה? נכסים שאין בהן דין מעילה, ומאי נינהו? דהדיוט...   (בבא קמא יג.).
אך הדעה הדומיננטית בסוגייה רואה בצורך ב מעילה ספציפיקציה גם במסגרת נכסי ההקדש עצמם. לאמור, פטור הקדש בנזיקין אינו כולל את עולם ההקדשות באופן סוחף וגורף. הפטור חל דווקא על הקדש שיש בו מעילה, לאפוקי מ קדשים קלים שאין בהם מעילה. [10]
האם לדעות אלו, התולות את הפטור במעילה, ההפקעה ממעילה משרטטת בצורה אוטומטית את תיחום חלותו של פטור הקדש בנזיקין? לכאורה לא, והדוגמה המובהקת היא קרקע:
...פשיטא ליה דלא בא למעט [מהפטור] ההקדשות דלית בהו מעילה, כגון קרקע, דכיון דהם נכסי גבוה - מעילה לא מעלה ולא מורדת   (יב: תוספות ד"ה מאן).
במילים אחרות, הקריטריון הקובע לעניין פטור נזיקין הוא הזהות של ההקדש כנכסי גבוה. ברגע שמשהו מוגדר כנכסי גבוה, חל בו פטור המשנה ואפילו אם מסיבות כלשהן אין בו מעילה. ה תייחסות דומה יש בתוספות רבינו פרץ, אם כי קיים הבדל מסויים בינו לבין התוספות:
...וי"ל דודאי בכל הני פשיטא ליה, דמ"מ לא מקרי ממונו, דכיון דהא דאין בהם מעילה לאו משום קלישות קדושה הוא, דהא קדישי קדושה גמורה ואין בהם זכות לבעלים, והא דאין בהם מעילה גזירת הכתוב הוא, הילכך 'משום דאין בהם מעילה' לא מעלה ולא מוריד, דמ"מ לא חשיב ממונו...   (יב: תוספות רבינו פרץ ד"ה מאן).
התוספות רבינו פרץ מתנבא בסגנון שונה מעט מהתוספות. לפי התוספות, למעשה המעילה אינה קריטריון כלל וכלל. הקריטריון האמיתי הוא נכסי גבוה, וברגע שמשהו מוגדר כנכסי גבוה הוא כלול בפטור המשנה.
לפי התוספות רבינו פרץ, עקרונית המעילה היא הקריטריון הקובע. כלומר, רק בנכסים שיש בהם מעילה קיים פטור המשנה. אלא שיש נכסים שאף על פי שלמעשה לא מועלים בהם, עקרונית יש בהם מעילה. למשל, בקרקע באופן מעשי לא מועלים, אך אין זה משום שברמה העקרונית אין מעילה בקרקעות. בלשונו של תוספות רבינו פרץ, אין בקרקע קלישות קדושה. יש בה קדושה מלאה ואין בה שום זכות לבעלים, הילכך קיים בה פטור הנזיקין של הקדש. העובדה שאין בה מעילה היא חריגה הנובעת מגזירת הכתוב, ולא הפקעה עקרונית.
אמנם, התוספות רבינו פרץ משרבב לצד המרכיב של קדושה גמורה גם את הטיעון של זכות בעלים. הוא קובע שבקרקע אין שום קלישות קדושה, אך לא מסתפק בכך. הוא בונה גם על כך שאין לבעלים זכות בקרקע שהקדישוה ("דמ"מ לא חשוב ממונו..."). ופה נוכל לבחון מה יהיה במצב של קדושה קלושה שאין בו זכות לבעלים. הזכרנו מקרים כאלו, למשל המעמד של בונים בחול ואחר כך מקדישים.
לפי התוספות סביר להניח שיחול כאן פטור הנזיקין של הקדש, היות שמדובר בנכסי גבוה (לפי ההבנה שהצענו בלשון השני ברש"י, ב"מ נז: ד"ה דאמר). מה יקרה לפי התוספות רבינו פרץ? אם נתמקד בקריטריון של רמת הקדושה כמגדיר הקובע, ייתכן שלא נכלול אבנים כאלו בפטור המשנה בדף ט:, ואילו אם נתמקד בזכות הבעלים, ייתכן שניישר קו בין התוספות רבינו פרץ לתוספות שלנו.
שאלת הגדרת המאפיין הקובע בפטור של נכסי הקדש (נכסי גבוה, חיוב מעילה וכדומה) עולה באחרונים גם סביב דברי רש"י. על המימרא של ר' עקיבא בדף ו: "וקל וחומר להקדש", מביא רש"י שתי לשונות:
דאם נגח שור של הקדש - פטור, והוא הדין לכל שאר נזקין שאם מזיק את ההקדש פטור. לישנא אחרינא - להכי נקט שור הקדש ולא מוקי לה באכילת בהמתו שדה הקדש, משום דלא משכחת לה... ואי קודם פדייה - אין מעילה בקרקעות, דכל המחובר לקרקע כקרקע דמי   (בבא קמא ו: רש"י ד"ה שור רעהו).
רש"י מבאר לפי הלשון השני מדוע לא משכחת לה מקרה של אכילת בהמתו את שדה ההקדש. הוא מפרט כל מיני אפשרויות ומבהיר מדוע הן לא נחשבות, והמקרה האחרון, אותו הוא מעלה כתרחיש ופוסל, הוא המקרה של בהמה שאכלה שדה הקדש לפני פדייתו. במקרה כזה אומר רש"י, אין מעילה בקרקעות. וכאן ישנן שתי הבנות   אפשריות :
הבנה אחת   - קודם פדייה אין חיוב על מזיק הקדש, ולכן בהמה שאכלה שדה הקדש תיפטר. הפטור נובע מכך שאין מעילה בקרקעות.
הבנה שנייה - כך הבין המהרש"ל: בקרקע קודם פדייה אין מעילה, ועל כן הבהמה חייבת. זאת משום שעובדת חוסר המעילה בקרקע מוציאה אותה מכלל הפטור שנאמר בדף ט: במשנה.
כלומר, הדעה שנדחית על הסף בדבריהם של התוספות ושל התוספות רבינו פרץ, מתרבה בלישנא השנייה של רש"י על פי הבנת המהרש"ל. אלא שעל עצם דעה זו יש לשאול, מדוע שהמעילה תחשב כקריטריון הקובע לעניין נזיקין?
נקודת פתיחה לתשובה על שאלה זו מאפיינת את הדעה הזו על פי דין בחפצא. זאת בניגוד לתוספות שרואים בהפקעת הקדש מנזיקין דין מובהק בבעלים, ולכן הקריטריון שבאמת חשוב הוא הבעלות, נכסי גבוה.
רש"י הבין כנראה שמיעוט מחובר ממעילה הוא ביטוי לליקוי מסויים בתכונת הקדושה של קרקע. יש תחומים שבהם הקרקע ממועטת כחפצא. למשל, עבודה זרה אינה אוסרת קרקעות. המשנה בעבודה זרה מה. אומרת ש"על ההרים אלהיהם" ולא ההרים אלהיהם, כלומר הר אינו נאסר בעבודה זרה. הגמרא בעבודה זרה מח. מבארת שבדין זה מופקע כל דבר שאין בו תפיסת ידי אדם - מהיכולת להאסר בעבודה זרה.
באופן מקביל אנו יודעים שקרקע אינה מקבלת טומאה. עניין זה מופיע בתחומים נוספים בהלכות טהרות. למשל, מחובר אינו מקבל הכשר זרעים, ודין מחשבה באוכלין אינו חל במחובר.
בצורה דומה ניתן לומר שקרקע אינה סופגת קדושה ברמה מספקת. אמנם ניתן להקדיש קרקע, אך קדושתה אינה מלאה. אשר על כן, הקרקע מופקעת כחפצא מהגדרתה כהקדש מושלם, ומשום כך לא חל לגביה הפטור של נזיקין בהקדש.
דרך פשוטה לבחון את ההבדל בין הגישה של התוספות רבינו פרץ לבין הגישה של רש"י על פי המהרש"ל היא במקרה שאדם מקדיש במחובר ואחר כך הדבר נתלש. [11] לפי גישתו של תוספות רבינו פרץ תחול מעילה בדבר כזה, היות שקדושתו מלאה ומעשה המעילה התרחש בחפץ תלוש. לפי הגישה של רש"י נאמר שזהו חפץ שקדושתו לקויה ועל כן אין מועלים בו, אלא אם כן נתעקש ונאמר שעצם התלישה גרמה להשלמת הקדושה.
בנקודה זו נחלקו הראשונים. רבינו תם בספר הישר אומר כדבר פשוט שיש מעילה בדבר שהוקדש בעודו מחובר ואחר כך נתלש. [12] המאירי בגיטין טוען שרש"י חולק על דעה זו. [13] יש שרצו לדייק זאת מרש"י בסנהדרין. הגמרא בסנהדרין טו. מביאה מחלוקת לגבי מעילה בשיער של עבד שהוקדש, על רקע הכלל של כל העומד להיגזז כגזוז דמי. רש"י שם מדגיש שהשעה הקריטית שבה השיער צריך להחשב כעומד להיגזז - היא שעת ההקדשה, ולא השעה שבה התחולל מעשה המעילה:
שער העומד ליגזוז. והקדישו ובא לפדותו...   (סנהדרין טו. רש"י ד"ה שער).
זאת משום שהנקודה המשמעותית היא שעת ההקדשה. אם בשעה זו השער נידון כקרקע הרי שרמת הקדושה בו תהא לקויה ולא ימעלו בו אפילו אם אחר כך הוא יתלש ממש.
ה. שני מסלולים
דיברנו על שאלת הנקודתיות של מיעוטי הקדש לעומת כלליותם, והעלינו אפשרות לקשור שאלה זו לאופי המיעוט כדין בחפצא או כדין בבעלים. בנקודה זו נוכל להציע מהלך ביניים, המחלק בין קרן לבין שאר האבות שכלולים בפטור. למהלך זה נעלה ש תי וריאציות:
וריאציה אחת - לחלק על פי מגמת הפטור, למזיק או לניזק.
וריאציה שנייה - לחלק על פי הקריטריון הקובע מהו הקדש.
על פי הואריאציה הראשונה ננסה לומר, שבקרן נפטר ההקדש כאשר הוא מזיק נכסי הדיוט, ונפטר ההדיוט כאשר הוא מזיק הקדש. לעומת זאת, בשאר האבות חסרה הסימטריה הזו.
בקרן מפורש במשנה בדף לז: שהפטור הוא לשני הכיוונים. אבל את המשנה בדף ט:, אם נניח שהיא עוסקת באופן כללי באבות הנזיקין, נוכל לצמצם רק לאחד מכיווני הפטור. וכאן ניתן להציע שתי הצעות.
כפי שראינו, נחלקו רש"י והרמב"ם בהבנת כיוון הפטור עליו מדובר בפשט המשנה. רש"י ביאר שהמשנה פוטרת הדיוט שמזיק הקדש. הרמב"ם הסביר שהמשנה מתייחסת להקדש המזיק הדיוט. לפי הקו של רש"י נאמר שהדיוט ייפטר בשן ורגל כאשר הוא מזיק הקדש, אך הקדש שמזיק הדיוט בנזקי שן ורגל יתחייב. לפי הקו של הרמב"ם בפירוש המשניות נאמר שדווקא ההקדש ייפטר גם בשאר אבות, ואילו ההדיוט יתחייב בכל מה שאינו קרן כאשר הוא מזיק הקדש.
הואריאציה השנייה תתמקד באפיון רמת ההקדש שנתמעט. במסגרת המשנה הכללית בדף ט: נקבע הקריטריון של מעילה. הוי אומר, הקדש שאין בו מעילה אינו כלול בפטור, אף על פי שהוא הקדש. לעומת זאת, במשנת לז: הדנה בקרן באופן ספציפי, נקבע הקריטריון של הקדש.
כלומר, בשאר אבות יש להגיע לרמת קדושה גבוהה על מנת לנסח פטור בנזיקין. אך לגבי קרן, יסוד הפטור הוא יסוד של בעלות הנדרש מ'שור רעהו'. בעלות הקדש אינה קשורה בהכרח לרמת קדושה גבוהה. כפי שראינו, תיתכן בעלות של הקדש ללא קדושה כלל. לפיכך, נכסי גבוה, כאשר דנים בקרן, הם מחוץ לתמונה, ואפילו אם רמת קדושתם נמוכה ואין בהם מעילה.
בשורה התחתונה נסיק שבשאר אבות נזיקין קיים מיעוט הקשור אך ורק לחפצא. מיעוט זה כרוך בקריטריון של מעילה. בקרן קיים מסלול כפול. מחד, נכסים שנפגעו בנזקי קרן ממועטים כחפצא של הקדש. מאידך, קיים גם מיעוט הקשור לבעלים, והיקפו נרחב יותר ותוחם אף נכסים שאין בהם מעילה - אם רק מזהים בהם בעלות של הקדש.
ו. אדם המזיק
נסיים בדיון שיש בראשונים ביחס לאדם.   התוספות בדף ו:-ז. נוטים לפטור אדם המזיק הקדש. אמנם מצד הבנת המשנה בדף ט: אין בכך שום הכרח. לכאורה המשנה עוסקת רק בנזקי ממון ולא באדם המזיק. כך משמע מהכותרת של המשנה הדנה דווקא בדברים שחייבים בשמירתם (חיובו של אדם בנזיקין אינו קשור כמובן לחיובי שמירה). כך גם משמע מסיום המשנה האומרת שברשות המזיק אין חיוב תשלומים. על נזקי אדם, כפי שאומרת הגמרא בבא קמא מח., יש כמובן חיוב תשלומים גם אם הוא מבצע אותם ברשותו הפרטית.
ובאמת הרמב"ן בגיטין, שלומד את המשנה בדף ט: כמשנה כללית הפוטרת הקדש בנזיקין, רואה מקום לדיון מיוחד בפטורו של אדם המזיק. ואם נקצין קו זה, נוכל לומר שגם להלכה יש לחייב אדם המזיק הקדש. המאירי בדף ו: אכן מביא דעה כזו. מסברה יש תשתית רחבה לחילוק כזה. נוכל לומר שהמחייב בנזקי אדם שונה מהותית מהמחייב בנזקי ממון. אדם לא מתחייב בגין חוסר השמירה שלו על עצמו אלא בגין פעולתו הישירה, וזו חזית שונה לחלוטין.
הראשונים שפטרו אדם המזיק נאלצו למצוא לכך מקור, והמקורות השונים שהם העלו בחכתם מעוררים שאלות. חלק מהראשונים מציינים את הגמרא בפרק הנהנה שפוטרת אדם המזיק הקדש:
אקשה רחמנא לתרומה - מה תרומה 'כי יאכל' - פרט למזיק, גבי הקדש נמי, כל דבר אכילה כי מזיק ליה פטור  (מעילה יט.).
אבל היישום של מקור זה בהקשר שלנו, אינו פשוט. מה שנאמר בגמרא זו הוא שאין חיובי פרשיית מעילה כאשר מדובר באדם המזיק הקדש. אבל היכן נאמר שאדם המזיק הקדש פטור מדיני כל התורה? מנ י ין שדין המזיק הכללי שבו אדם המזיק מתחייב בתשלומים רגילים, אינו חל ביחס להקדש?
מהראשונים שמציעים מקור זה משתמע שהקדש חלוק מתרומה. תרומה היא ממון הדיוט, ולכן שייכים לגביה גם חיובים של כל התורה כולה. אדם הגונב תרומה ישלם לכהן מדיני גנב ה, וכערוץ נפרד לחלוטין נחייב אותו בקרן וחומש כחיוב הקשור לדין זרות, ויסודו בדינים שבין אדם למקום.
אך בהקדש, לפי הראשונים הללו, כל המחייבים הכלליים של גזלן או גנב או מזיק, אינם רלבנטיים. הפרשייה היחידה הרלבנטית היא פרשיית מעילה, ומה שממועט ממעילה נדחה הצידה.
על פי קו מחשבה זה, נצטרך לומר שכל דיני המזיק הרגילים תקפים רק בין אדם לחבירו. או משום שביחס לחפץ שזהותו הקדש נידונית אך ורק פרשיית מעילות, או משום שמדיני בעלות אין משמעות למהלך של הזקת הקב"ה, וניתן למדוד את החיובים רק בקנה המידה של מעילה.
אבל עקביות בקו מחשבה זה תוביל למבוכה מסויימת. שהרי ביחס לנזקי ממון ראינו מערכת מסועפת של פטורים. אם בחפצא של הקדש או בהתייחסות לבעלות של הקדש אין משמעות לפרשיית ההיזקים הרגילה,   מדוע נחוצים כל המיעוטים הללו? הרי רק דיני מעילה שייכים שם!
קשה להעלות את האפשרות הרחוקה, שהגמרא במעילה יט. משמשת כמיעוט רבגוני, המפקיע את שייכותן של כל הפרשיות הכלליות של בין אדם לחבירו כאשר באים לדון בהקדש. נוכל לסכם ולומר שדעת המאירי המחייב אדם המזיק בהקדש, פשוטה יותר מדעות הראשונים החולקים.


[1]   הפניות סתמיות במאמר זה מתייחסות למסכת בבא קמא.
[2]   "וכי יגף שור איש את שור רעהו ומת..." (שמות כ"א, לה).
[3]   סימטריה דומה מופיעה אחר כך בה"ג, אם כי שם הדברים פחות חתוכים.
[4]   לאדם המזיק הקדש, ייחדנו דיון נפרד בסוף המאמר.
[5]   עיין בגיטין לט. רמב"ן ד"ה אילימא.
[6]   עיין בתוספות בבא קמא ו:-ז., ד"ה שור.
[7]   שמות כ"ב, ד.
[8]   עיין בהקשר זה בכנסת הראשונים במעילה עמוד נט.
[9]   עיין ברמב"ן על התורה דברים י"ב, ו. נראה שמדובר שם בהדיוט הנותן חולין להקדש, והם נשארים במעמד של חולין אך נקנים מבחינה ממונית להקדש.
[10]   כפי שנאמר במשנה במעילה ז: ביחס לבשר קדשים קלים. יש לציין שאין בהם מעילה פירושו שאין בהם חיובי מעילה, אך ייתכן שאיסור מעילה יש גם בבשר קדשים קלים. עיין בהקשר זה בתמורה ג. תוספות ד"ה לא, ובמשנה למלך בהלכות מעילה פ"ב ה"א.
[11]   או במקרה ההפוך של הקדשה בתלוש, ולבסוף חיברו. בגמרא במעילה כ. נידון מקרה כזה מפורשות, ועל פי פשטות הגמרא הוא נתון במחלוקת אמוראים.
[12]   עיין בספר הישר, סימן קל"ז (מהדורת שליזנגר, ירושלים תשל"ד).
[13]   עיין בגיטין לט., מאירי ד"ה ולמדת מכל מקום.
לייבסיטי - בניית אתרים